二级建造师

七、建设工程担保制度

(一)担保与担保合同的规定

1、担保方式：保证、抵押、质押、留置和定金

2、第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保

3、保证的担保人只能是第三人;抵押和质押的担保人可以是债务人也可以是第三人;

留置和定金的担保人只能是债务人。

4、担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。

【例】下列对担保合同生效的表述正确的是()。

A、抵押担保的抵押合同自抵押证件交给抵押权人时生效

B、以汇票、支票出质的，质押合同自权利凭证交付时生效

C、留置依法律规定而产生

D、动产质押担保合同自质物证明交质权人占有时生效

【参考答案】C

(二)保证

1、保证合同

(1)保证合同的当事人：债权人与保证人。

(2)可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以订立最高额保证合同(借款合同和商品交易合同)。

【例】保证合同是()订立合同。

A、债权人与债务人B、债务人与保证人

C、债权人与保证人D、债权人与债务人和保证人

【参考答案】C

2、保证方式

(1)一般保证：保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任(先诉抗辩权)。

(2)连带责任保证：债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

(3)当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

【例】甲向银行贷款50万元，乙公司在贷款合同的担保人栏目中加盖了公司的印章，甲逾期没有还款。下列对于该债务清偿的表述正确的是()。

A、银行有权要求乙公司对50万元债务承担责任

B、乙公司在担保合同中没有约定是连带保证，可拒绝银行的要求

C、在贷款合同的担保人栏目中只有乙公司的印章，不能视为担保

D、银行必须先向甲追偿，经强制执行仍不能获得清偿时，才能要求乙公司承担责任

【参考答案】A

3、保证人资格

(1)国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

(2)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

(3)企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

【例】王某与某信用社签订一份贷款合同，信用社要求王某提供保证人。依照我国《担保法》规定，下列主体可以作为保证人的是()。

A、某大学教授 B、某企业财务科

C、某公立小学 D、某街道办事处

【参考答案】A

4、保证责任

(1)保证担保的范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。对保证范围没有约定或约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。

【例】某房地产开发公司与银行签订保证合同，为某建筑公司的债务提供担保，在保证合同中未明确约定担保的范围，根据法律规定，此保证的范围包括()。

A、主债权的种类 B、利息

C、违约金 D、实现债权的费用

E、定金

【参考答案】BCD

(2)保证期间的合同变更

1)主债权转让：保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。

【例】按照《担保法》的规定，债权人依法将主债权转让给第三人，在通知债务人和保证人后，保证人()。

A、可以在减少保证范围的前提下再承担保证责任

B、必须在原担保范围内继续承担保证责任

C、可以拒绝再承担保证责任

D、同意后，才继续承担保证责任

【参考答案】B

2)主债务转让：应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任(注：债务部分转让的，未转让的部分依然要承担责任)。

3)债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任(注：依《担保法解释》，保证人仍应在原担保范围内承担责任)。保证合同另有约定的，按照约定。

5、保证期间

(1)一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

(2)连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。

【例】甲乙双方签订买卖合同，丙为乙的债务提供保证，但保证合同中未约定保证方式及保证期间，下列说法正确的是()。

A、丙的保证方式为一般保证

B、保证期间与买卖合同的诉讼时效相同

C、如果甲在保证期间内未要求丙承担保证责任，则丙免除保证责任

D、如果甲在保证期间内未经丙书面同意将主债权转让给丁，则丙不再承担保证责任

【参考答案】C

6、建设工程施工常用的担保种类

(1)施工投标保证金(投标人向招标人提供)

(2)施工合同履约保证金(中标人向招标人提供)

(3)工程款支付担保(承担人向发包人提供)

(4)预付款担保(承包人向发包人提供)

(三)抵押权

1、抵押的法律概念

(1)抵押人：可以是债务人，也可以是第三人。

(2)抵押的特点：不转移对财产的占有。

【例】在下列担保方式中，不转移对担保财产占有的是()。

A、定金 B、质押

C、抵押 D、留置

【参考答案】C

2、可以抵押的财产

(1)建筑物和其他土地附着物;

(2)建设用地使用权;

(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;

(4)生产设备、原材料、半成品、产品;

(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;

(6)交通运输工具;

(7)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产

3、不得抵押的财产：

(1)土地所有权;

(2)集体土地使用权;(注：“四荒”土地可以抵押)

(3)事业单位、社会团体的公益设施;

(4)权属不明或有争议的财产;

(5)依法被查封、扣押、监管的财产

【例】下列财产不得抵押的是()。

A、正在建造中的房屋

B、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘等荒地的土地使用权 C、依法被查封、扣押的财产

D、生产设备、半成品

【参考答案】C

4、抵押权的产生

(1)不动产登记生效：建筑物;林木;建设用地使用权;荒地承包经营权;城市房地产;正在建造的建筑物。

【例】物权变动自登记时发生法律效力的是()。

A、船舶所有权B、土地抵押权

C、机动车所有权D、地役权

【参考答案】B

(2)动产登记对抗(未经登记不能对抗善意第三人)：生产设备、原材料、半成品、产品;交通运输工具;正在建造的船舶、航空器。

(3)抵押权的产生与抵押合同效力的区分

抵押合同自签字盖章时生效;不动产抵押权自登记时产生。

【例】某贷款合同，借款方以一块林地的承包经营权向贷款方做了抵押担保，但未到县级林业主管部门办理抵押登记，贷款方即拨付了借贷的资金。按照相关法律规定，该抵押合同()。

A、在贷款方将资金拨付至借款方账户时生效

B、由于事先未获得林业主管部门的批准，属于无效合同

C、自当事人双方签字盖章后即生效

D、借贷双方办理完抵押登记手续后生效

【参考答案】C

5、抵押的效力

(1)抵押物的转让应经抵押权人同意(教材“通知抵押权人”错误)

(2)抵押人转让抵押物的价款，超过债权的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿

转让抵押物的价款不得明显低于其价值。抵押人的行为足以使抵押物的价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为

(3)抵押权不得与债权分离单独转让

6、抵押权的实现

(1)可以协议折价或拍卖、变卖

(2)协议不成，可以不经诉讼直接申请强制执行(注：教材错误)

【例】施工企业以自有的房产作抵押，向银行借款100万元，后来施工企业无力还贷，经诉讼后其抵押房产被拍卖，拍得的价款为150万元，贷款的利息及违约金为20万元，实现抵押权的费用为10万元，则拍卖后应返还施工企业的款项为()万元。

A、10 B、20

C、30 D、50

【参考答案】B

7、抵押清偿的顺位

(1)抵押权(注：不是抵押合同，教材错误)登记生效时：依登记先后;顺序相同时，按比例清偿;

(2)抵押权登记对抗时：已登记的优先于未登记;都未登记时，依合同成立先后，顺序相同时，按比例清偿。

(四)质权

1、质押与抵押的区别：质押转移占有，抵押不转移占有;

【例】采用质押方式作为合同担保时，主要特点表现为()。

A、担保财产需转移给债权人

B、担保财产不需转移给债权人

C、担保财产在担保期间内债权人可使用

D、担保财产在担保期间内债权人无权使用

E、债务人不履行债务时，债权人可依法处置担保财产

【参考答案】ADE

2、质押的分类：动产质押和权利质押

3、可质押的权利

(1)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;

(2)依法可转让的股份、股票;

(3)依法可转让的商标权、专利权、著作权中的财产权;

(4)应收账款;

(5)依法可以质押的其他权利

(五)留置权

1、法定权利

2、留置财产：只能是动产。

3、合法占有才可以留置。

4、权利冲突规则：同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿

5、留置期：不能少于两个月(鲜活易腐的动产除外)。

6、可以在合同中约定不得留置的物。

(六)定金

1、定金罚则：给付定金的一方不履行债务，无权要求返还定金;接受定金的一方不履行债务，应当双倍返还定金。

2、主合同无效，则定金合同也无效。

3、定金合同从实际交付定金之日起生效。

4、注意定金不得超过主合同标的额的20%。

【例】预制件定做合同总价款100万元，施工企业向预制件厂支付定金50万元，预制件厂不履行合同，则应当共计返还()万元。(13真)

A、50 B、100

C、70 D、150

【参考答案】C

（责任编辑：liushengbao）

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